AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE No. 5.942 -
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , de 08/02/2021
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. NORMAS GERAIS.
LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO. CESSÃO DE DIREITOS DE
EXPLORAÇÃO, DESENVOLVIMENTO E PRODUÇÃO DE
PETRÓLEO, GÁS NATURAL E OUTROS HIDROCARBONETOS
FLUÍDOS PELA PETROBRÁS. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DA
COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE
NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO, DE
USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL,
DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA SEPARAÇÃO
DE PODERES, DA MORALIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA
EFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DELEGADA PELA
LEI 9.478/99. PROCESSO SELETIVO DE CESSÃO DE DIREITOS
CONSTITUI ATIVIDADE ESPECÍFICA DA COMPANHIA, CUJA
SUBMISSÃO ÀS REGRAS DA LEI 13.303/16 PODERIA
COMPROMETER SEU CARÁTER COMPETITIVO. DECRETO Nº
9.355/2018. CF/88, ARTS. 2º; 5º, II; 22, XXVII; 37, CAPUT, E XXI; 48,
CAPUT, E V; 84, IV; 173, § 1º, III. AÇÃO CONHECIDA E JULGADO
IMPROCEDENTE O PEDIDO. 1. A Constituição admite a possibilidade da cessão, total ou parcial,
das concessões de exploração de jazidas, ao permitir que a União delegue
contratualmente a realização de pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo
e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, “observadas as condições
estabelecidas em lei” (177, §1º), e autorize ou conceda por prazo
determinado essa pesquisa e lavra, assim como o aproveitamento dos
potenciais “na forma da lei” (176, §1º), à Petrobras e a outros agentes
econômicos, que poderão ser ceder ou transferir essa delegação, desde
que a União anua previamente (176, §3º).
2. O Decreto 9.355/2018 estabelece o procedimento especial de cessão
de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos pela Petróleo Brasileiro S.A., na
forma estabelecida na legislação a que remete - sabidamente a Lei
9.478/1997 e a Lei 12.351/2010, que tratam da transferência do contrato de
concessão e, especificamente, da cessão de direitos e obrigações relativos
ao contrato de partilha de produção.
3. A cessão dos direitos e obrigações relativos ao contrato de partilha
de produção foi regulamentada pelo artigo 31 da Lei 12.351/2010, que não
exigiu procedimento licitatório, estabelecendo as condições de (i) prévia e
expressa autorização do Ministério de Minas e Energia, ouvida a ANP;
(ii) preservação do objeto contratual e de suas condições; (ii) atendimento,
por parte do cessionário, dos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos
estabelecidos pelo Ministério de Minas e Energia; e (iv) exercício do
direito de preferência dos demais consorciados, na proporção de suas
participações no consórcio.
4. A cessão de direitos tem como objetivo a continuidade de
investimentos em exploração e no desenvolvimento de determinado
bloco, que se apresentam indispensáveis à autossuficiência da indústria
do petróleo e à atratividade do setor brasileiro para novos investidores,
como explica a doutrina especializada (ARAGÃO, Alexandre Santos de.
O contrato de concessão de exploração de petróleo e gás. Revista de Direito
Administrativo - RDA. 2005, p. 433-436).
5. A transferência do contrato de concessão, por sua vez, está disciplinada no artigo 29 da Lei 9.478/96, que, mais uma vez, não exigiu
procedimento licitatório, estabelecendo como condições (i) a preservação
de seu objeto e as condições contratuais; e (ii) o atendimento dos
requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP pelo
novo concessionário.
6. A deferência ao desenho normativo escolhido pelo poder público
para contratações específicas de empresas que vierem a atuar no mercado
petrolífero baseia-se no caráter político e técnico do setor
economicamente estratégico. Precedente: ADI 3273, Relator Min. Carlos
Brito, Relator p/ Acórdão Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em
16/03/2005, DJ 02-03-2007.
7. As operações de cessão de concessões e partilhas constituem
negócios jurídicos vinculados à atividade preponderante da Petrobras
sociedade de economia mista que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a
refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo, gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, e que exerce suas atividades
econômicas em caráter de livre competição com outras empresas, em
função das condições de mercado, consoante estabelece a lei de regência.
8. A empresa estatal pode se desfazer de seus ativos, via cessão de
direitos ou transferência de contrato, nos termos estabelecidos pela
legislação setorial, desde que não configure alienação do controle e que
observados os princípios constitucionais que regem a Administração
Pública e a Ordem Econômica, mercê do entendimento consagrado por
esta Corte quanto à alienação do controle das subsidiárias e controladas
de empresas públicas e sociedades de economia mista, sem autorização
legislativa e prévio procedimento licitatório (Precedentes: ADI 5624 MCRef, Relator Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em
06/06/2019, DJe 29-11-2019; ADI 5.846 MC, Relator Ricardo Lewandowski,
Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2019, DJe 29-11-2019; ADI 6029 MC,
Relator Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2019,
DJe 29-11-2019; ADI 5924 MC, Relator Ricardo Lewandowski, Tribunal
Pleno, julgado em 06/06/2019, DJe 29-11-2019).
9. A inexistência de licitação quanto às operações de cessão de direitos de exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos
fluidos não se equaliza com a inobservância dos princípios da
Administração Pública, máxime porque outras formas de seleção proba,
objetiva e eficiente de contratação podem ser cogitadas, antes coaduna-se
às especificidades desse tipo de operação, de modo que não há que se
falar em inovação por decreto ou violação à separação de poderes,
afastando as alegações de violação aos artigos 2º; 5º, II; 48, V; e 84, IV, da
CRFB.
10. Ação conhecida e julgado improcedente o pedido.
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